"..la importancia del Derecho se manifiesta en el hecho de procurar la regulación jurídica de la vida del hombre desde su nacimiento, incluso antes del mismo, hasta el momento de su muerte".
Dr. Julián García Ramírez
lunes, 9 de abril de 2012
Guia de actividades pedagogicas de las lecturas acerca de la Teoría de la Constitución I y II.
PREGUNTAS DE ANÁLISIS
DE RELACIÓN
Este tipo de preguntas consta de dos
proposiciones, así: una Afirmación y una Razón, unidas por la palabra PORQUE.
Se deberá examinar la veracidad de cada proposición y la relación teórica que
las une.
Se debe señalar la respuesta elegida de
acuerdo con las siguientes instrucciones:
Si la afirmación y la razón son VERDADERAS y
la razón es una explicación CORRECTA de la afirmación, marque (A)
Si la afirmación y la razón son VERDADERAS,
pero la razón NO es una explicación CORRECTA de la afirmación, marque (B)
Si la afirmación es VERDADERA, pero la razón
es una proposición FALSA, marque (C)
Si la afirmación es FALSA, pero la razón es
una proposición VERDADERA, marque (D)
Si tanto la afirmación como la razón son
proposiciones FALSAS, marque (E)
1. Para los antiguos la civitas como sistema político es con respecto al sistema social un
subsistema
PORQUE
Para los modernos no todos los Estados son repúblicas
2. Desde una visión sociológico política, en
todo caso, el estado es un sistema político que tiene por función mantener la
lucha de clases
PORQUE
Para la sociología política el concepto clave
para el estudio del estado es la eficacia
3. La civitas
designa tanto la sociedad política como las formas de gobierno, esto es, el
género y la especie
PORQUE
El uso antiguo del término Estado presupone
una definición amplia del Estado, según el cual, todos los estado son
repúblicas
4. El materialismo histórico y el iusnaturalismo racionalista son dos
interpretaciones de la discontinuidad del Estado
PORQUE
El materialismo histórico y el iusnaturalismo racionalista coinciden en
afirmar que el nacimiento del Estado civil representa el tránsito de la época
primitiva a la época civil
5. El Estado concebido principalmente como
órgano de producción jurídica, es el punto de vista del que parte Hans Kelsen
en la Teoría Pura del Derecho
PORQUE
Las teorías jurídicas del Estado se centran
en el estudio de la esfera del deber ser de las normas, esto es, de su validez
ideal
CONCEPTO DE ESTADO. Etimológicamente[1],
del término Estado, puede distinguirse un origen antiguo que proviene de la
expresión civitas (que traduce tanto polis, como res publica), de un origen moderno que proviene del latín status. Civitas es usado en la antigüedad para designar las instituciones
políticas. Polibio afirmó que en la República se pueden distinguir tres tipos
de gobierno: Principado, Nobleza y Popular. Los antiguos identifican República
con el Estado, es decir, todos los Estados son Repúblicas. La republica designa
el genero y la especie. Status es de
uso común en la época moderna para designar al Estado. Maquiavelo comienza El príncipe “Todo Estado
es una República o un Principado”. En la época moderna se distingue el Estado
de la República, luego no todos los Estados son repúblicas, siendo Estado el
término general o el género y República el término especial. Así, mientras
civitas presupone identidad entre Estado y república, status presupone
distinción entre Estado y república.
Max Weber contempló que en el proceso de formación del
estado moderno concurrieron dos fenómenos el
monopolio de los medios de fuerza (armas) y de los medios de producción
(servicios públicos).
Semánticamente[2],
en un sentido amplio, el Estado es una organización
política del poder social (teoría de la continuidad. Leon Duguit), luego el Estado es una formación histórica que ha
existido siempre (p90) por lo tanto se vincula con la teoría de la continuidad
y concibe que existen más similitudes que diferencias entre la sociedad
antigua, medieval y moderna. La teoría de la continuidad está vinculada con una
definición amplia del estado; y, en una acepción restringida, es una organización política soberana del poder
social ejercida sobre una poblacióny
un territorio determinado (teoría de la discontinuidad=tres elementos del estado, esto es, poder soberano, territorio y
población. George Jellinek), de este
modo “sería oportuno hablar de Estado
únicamente para las formaciones políticas que nacen de las crisis de la
sociedad medieval, y no para los ordenamiento anteriores” (p89), por lo
tanto se vincula con la teoría de la discontinuidad y concibe que existen más
diferencias que similitudes entre la sociedad antigua, medieval y moderna. La
teoría de la discontinuidad está vinculada con una definición restringida del
estado. Históricamente un precedente de los tres elementos se remonta al tratado de Westfalia (1648), -convenio
de paz firmado entre católicos y protestantes, en Europa-.
El uso antiguo
presupone una definición amplia del Estado, que etimológicamente puede ser
designada con la expresión civitas. La civitas
designa tanto la sociedad política como las formas de gobierno, esto es, el
género y la especie .
Ahora los argumentos
a favor de la continuidad –del Estado- se derivan de la incidencia de la filosofía
política antigua (la teoría política de Aristóteles sobre las formas de
gobierno; o la de Cicerón acerca de la identificación del rex y la lex) en la
época moderna.
El uso moderno
presupone una definición restringida del Estado que etimológicamente puede ser
designada con la expresión status. El
status es un término general y la res
publica especial que denota sólo una forma de gobierno. Ahora los argumentos a favor de la
continuidad –del Estado- se derivan de la existencia en la época moderna de una
realidad política nueva consistente en un poder concentrado y delimitado en un
territorio determinado que se identifica con dos criterios a saber (1) la
centralización de los medios de fuerza (armas) y de los medios de producción
(servicios públicos) y (2) la autonomía del poder político. Dos
interpretaciones de la discontinuidad son el materialismo histórico y el iusnaturalismo racionalista que
coinciden en afirmar que el nacimiento del Estado representa el tránsito de la
época primitiva (natural, salvaje, bárbara, asocial -ferina-) a la época civil,
donde civil significa civilizado, ciudadano (no natural, no salvaje, no
bárbaro, no asocial).
Para el materialismo
histórico el paso del no estado (época primitiva) al estado (época civil) se
determina por la propiedad privada, cuando por primera vez un hombre cercó un
terreno y dijo “esto es mío”. Con la propiedad privada (1) la sociedad se
divide en clases, a saber, propietarios y no propietarios, (2) evolucionan los
medios de producción, (3) evolucionan los medios de dominación, y (4) se genera
una competencia en la sociedad, cabe decir, la lucha de clases.
Para el
iusnaturalismo racionalista el paso del no estado (época primitiva) al estado
(época civil) se determina por el contrato social, entendido como el acuerdo de
voluntades de los hombres que instauran el estado civil. Ahora, el estado es
previo y fundado por los derechos naturales.
Históricamente, tras la segunda guerra mundial se instaura el Estado
constitucional democrático, basado primero en una concepción amplia de normas
jurídicas en la que se incluyen reglas y principios; segundo en la primacía de
la constitución, luego el derecho de los derechos es la constitución que es
rígida y garantizada[1];
y tercero, se da el fenómeno de la constitucionalización de los derechos
inherentes de la persona.
Con relación a lo primero, las reglas y los principios
son normas jurídicas (distinción débil), luego son juicios del deber ser. En un
nivel filosófico, mientras las reglas son normas definitivas del todo o nada,
los principios son normas de optimización de carácter no absoluto. Por otra parte, en un nivel político las
reglas son disponibles por el legislador, mientras los principios se conciben
como indisponibles por el constituyente, en cuanto existe una coincidencia
estructural entre ellos y los valores fundamentales democráticos.
En cuanto a lo segundo, se concibe que es la
Constitución y no la ley (ni el acto administrativo ni la sentencia) la
expresión de la libertad y de la justicia, así la constitución representa un
momento cooperativo en el que la pluralidad de la sociedad acuerda las decisiones
indisponibles para la vida política. Además la constitución es un modelo
normativo en cuanto es de aplicación directa, vincula a todos los poderes
públicos y está judicialmente garantizada.
Frente a lo tercero, por un lado los derechos
fundamentales deben interpretarse de conformidad con las costumbres, los
tratados y los precedentes internacionales sobre derechos humanos (bloque de
constitucionalidad) y por otra parte, la bien extensa lista de derechos
constitucionales podría reducirse a cuatro derechos fundamentales el derecho
general a una organización (que incluye el catalogo de derechos políticos de
participación), el derecho general de libertad (que incluye el catalogo de
derechos civiles), el derecho general de igualdad (que incluye el catalogo de
derechos sociales) y el derecho general al debido proceso (que incluye el
catalogo de garantías democráticas del proceso de creación jurídica, luego de
puede concebirse el debido proceso como el conjunto de garantías democráticas
en el proceso de creación del derecho[2]).
La norma fundamental del debido proceso es la pieza estructural del Estado constitucional
democrático. La idea estructural del Estado constitucional democrático es
el concepto de discurso, en el que el derecho se origina por referencia no en
la autoridad sino a la deliberación, cabe decir, en la democracia
participativa, en la que el destinatario también debe participar en el
ejercicio del poder[3],
esto sólo puede obtenerse mediante estructuras discursivas. Es de este modo que
la democracia se estructura en torno a un proceso constituyente, seguido de un
proceso legislativo, proseguido de un proceso de ejecución, en los cuales los
individuos intercambian pretensiones, argumentos, evidencias para la defensa de
sus intereses. De este modo lo debido en general y el derecho en particular no
dependen de la autoridad (sin más) sino del dialogo entre interlocutores. En
definitiva el principio estructural de la democracia no es la autoridad sino el
principio del discurso. Siguiendo a Habermas cabe afirmar que estos discursos
racionales están estructurados mediante procesos. Por esta razón el respeto a
los diferentes debidos procesos es la máxima garantía del funcionamiento de la
democracia, por esto, el debido proceso se sitúa en el corazón mismo de la
democracia. Pues bien, la democracia a partir de una dimensión objetiva se
describe como el conjunto de los procesos debidos y desde una dimensión
subjetiva tales procesos son el producto de la (facultad) interacción de varios
interlocutores, es por esta causa que el individuo presupuesto por el principio
del discurso es un interlocutor, un hablante, dotado de potestades de hacer
afirmaciones, negaciones, de fundamentarlas, de presentar y controvertir
pruebas. Aquellos procesos y estas facultades son dos caras de una misma
moneda: la forma de gobierno democrática. Sin embargo el respeto de los
procedimientos debidos no constituye un fin es sí mismo sino un medio para
garantizar los derechos fundamentales materiales, luego la democracia no se
justifica así misma sino que se fundamenta como un medio para el respeto de los
derechos de libertad, de igualdad y de participación.
En definitiva en el Estado constitucional democrático
el debido proceso es un derecho fundamental de doble naturaleza, como derecho fundamental
autónomo y como garantía o derecho fundamental indirecto. Como derecho
fundamental autónomo protege las facultades del individuo para participar en
los procedimientos del estado constitucional democrático de hacer afirmaciones,
de rebatir, de formular argumentaciones, de aportar pruebas y como derecho
fundamental indirecto o garantía es un mecanismo para la protección de otros
derechos fundamentales es el Estado constitucional democrático, puesto el
respeto a los debidos procesos garantiza la libertad, la igualdad y los
derechos de participación.
Cabe precisar que el derecho al debido proceso se
encuentra institucionalizado en el
ámbito internacional como un derecho humano y como derecho fundamental en el
ámbito nacional. En el derecho internacional los antecedentes de la
consagración de este derecho se encuentran en el artículo 7 de la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1793); en los artículos 8, 10 y 11
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); en los artículos 7, 8 y 9 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (1969)[4].
Estas normas convencionales de derecho internacional forman parte del bloque de
constitucionalidad[5],
por lo que son parte del contenido del debido proceso. En el derecho nacional
el debido proceso se encuentra institucionalizado como derecho fundamental en
los artículos 29, 31, 33 y 228 de la C.P. De estas normas positivas del derecho
interno se deriva por una parte que son titulares tanto las personas naturales
como las personas jurídicas privadas y públicas[6]
y por otra, que es exigible frente a las actuaciones de todos los poderes
públicos y de los particulares, luego se proyecta en todos los ámbitos de la
vida pública y privada, de este modo existe un debido proceso legislativo, un debido
proceso administrativo, un debido proceso judicial y un debido proceso negocial.
El debido proceso legislativo es un problema de derecho constitucional
(principio democrático formal[7]),
el debido proceso administrativo es un problema de derecho administrativo
(principio de legalidad estricta), el debido proceso negocial es un problema de la teoría de los negocios
jurídicos (presupuestos de existencia y validez) y el debido proceso judicial
es un problema de la teoría general del proceso judicial, por lo que aquí
ocupará el núcleo de análisis el debido proceso que debe aplicarse en toda la
jurisdicción (ordinaria, administrativa y constitucional) como problema de la
teoría general del proceso judicial.
Entre los elementos
del debido proceso judicial se encuentran los principios de (i) tutela
judicial efectiva, (ii) legalidad, (iii) derecho de defensa, (iv) publicidad, (v)
celeridad, (vi) igualdad y (vii) moralidad; y las reglas técnicas de
inmediación, concentración y preclusión.
(i)El principio de tutela judicial efectiva, en la
medida que el estado en línea de principio proscribe la autotutela, es la
garantía de la protección de los derechos del individuo por la autoridad
judicial. Este principio se integra por tres contenidos esenciales-garantías, a
saber, derecho de apertura al proceso, derecho a una sentencia (congruente y
efectiva) y derecho a la doble instancia.
El derecho de apertura del proceso supone por una
parte el derecho de acceso a la jurisdicción, que es la facultad de las
personas naturales y jurídicas[8],
de reclamar una determinada protección jurisdiccional que se concreta en el
derecho a ser parte en un proceso y a promover la actividad jurisdiccional que
desemboque en una decisión judicial sobre los hechos confirmados[9].
Sin embargo no se trata de un derecho absoluto, por lo que puede ser limitado
imponiendo (i) el cumplimiento de plazos legales so pena de caducidad, (ii) la
observancia de trámites previos al proceso que impliquen la búsqueda de una
solución extraprocesal del conflicto, como son los de conciliación o
reclamación administrativa previa[10]
(iii) la exigencia de fianzas (en tratándose de medidas cautelares, en
consideración de los perjuicios que pueden ocasionarse a la otra parte)
depósitos o consignaciones (en materia de recursos extraordinarios, para evitar
impugnaciones meramente dilatorias) para el ejercicio de la acción. Por otra
parte, la apertura al proceso exige que no toda irregularidad formal sea causal
anulatorio de los actos procesales, por lo que pueden distinguirse las
irregularidades insubsanables que afectan el derecho de defensa de alguna parte
procesal, de las irregularidades que por no afectar el derecho de defensa de
alguna parte procesal son subsanables.
El derecho a una sentencia congruente y efectiva, en
su variante de congruente implica que se deben decidir los extremos sometidos
por las partes a debate, cabe decir que exista un ajuste ente el fallo y las
pretensiones-resistencias de las partes (debate procesal), luego, para
determinar si hubo congruencia es preciso confrontar la parte dispositiva de la
sentencia con el debate procesal, de esta manera la falta de adecuación entre
la parte dispositiva y el debate procesal da lugar a la incongruencia, que
puede ser extra petitum o citra petitum. Por su parte la variante efectiva,
depende de tres condiciones (a) la inmodificabilidad de las sentencias
judiciales: garantiza a los que son o han sido partes en un proceso que las
resoluciones dictadas en el mismo que hayan adquirido firmeza, no serán
alteradas o modificadas al margen de los cauces legales, por ello, la eficacia
de la cosa juzgada de la sentencia obliga a los propios órganos judiciales a
que respeten y queden vinculados por sus propias declaraciones jurisdiccionales
firmes (b) las medidas cautelares: aseguran
el efectivo cumplimiento de la futura resolución definitiva de la litis, estas
son provisionales y modificables en la medida que no están protegidas por el
efecto de la cosa juzgada, cabe anotar, que las medidas cautelares pueden ser
patrimoniales o extrapatrimoniales según que afecten o no bienes jurídicos
susceptibles de valoración económica trascendental v.g., embargo preventivo de bienes,
suspensión de la ejecución del acto administrativo, medida de aseguramiento (c) la ejecución de las sentencias judiciales:
ante la falta del cumplimiento voluntario de un determinado fallo judicial
procede su imposición forzosa.
El derecho a la doble instancia es una garantía de
impugnación que supone la posibilidad ordinaria[11]
de controvertir la decisión judicial y consiste en la facultad a que la
sentencia judicial sea recurrida ante el superior del juez que la emitió y se
hace efectivo por vía de los recursos ordinarios o extraordinarios, con lo que
se garantiza que el punto que es objeto de la decisión pueda ser examinado por
dos funcionarios diferentes, el de primera instancia y su superior[12].
El objeto de la impugnación es modificar la sentencia del a quo, sin embargo,
cuando el recurrente es único, está proscrita una reforma peyorativa (non reformatio in peius), luego la
reforma en peor se constituye exclusivamente cuando la posición jurídica de una
parte resulta empeorada como consecuencia de su recurso, es decir, sin que
medie impugnación de la contraparte, en definitiva, la situación del
recurrente, fijada en la sentencia recurrida, no puede verse agravada por la
resolución del juez ad quem, a excepción de que las dos partes hayan presentado
recurso.
(ii) El principio de legalidad en general es una
exigencia de predeterminación de las normas jurídicas, por lo que las
actuaciones procesales de la jurisdicción deben estar previstas en una ley
anterior y el poder judicial debe ajustarse a esas prescripciones, cabe decir,
la función de administrar justicia está sujeta al imperio del orden jurídico[13],
luego sólo puede actuar apoyándose en una previa atribución de competencia[14];
en particular se integra por tres contenidos esenciales-garantías, a saber, la
legalidad de la audiencia, la legalidad del juez y la independencia. La legalidad de la audiencia (debido proceso en
sentido estricto o principio de formalismo) presupone que en las actuaciones de
la jurisdicción deben seguirse las formas establecidas en las fuentes del
derecho[15],
se trata, de la demarcación legal de las funciones y los procedimientos que las
autoridades judiciales deben seguir en ejercicio de sus poderes públicos, lo
que comporta una garantía de los hombres contra la posible arbitrariedad de las
actuaciones jurisdiccionales. De lo que se trata es de un imperativo al respeto
de las formas procesales y de su correlato: la seguridad jurídica. Sin embargo los
requisitos formales no son valores autónomos sino que sólo sirven en cuanto que
son instrumentos dirigidos a lograr la finalidad legítima de establecer
garantías para los litigantes, de ahí que resulta, de la idea de conservación,
en principio preservable todo acto procedimental y la declaración de nulidad
por alguna irregularidad formal daba reservarse para ser empleada como medio
último ante la existencia de una efectiva indefensión que afecte desproporcionadamente
la posición jurídica de la otra parte v.g. las normas relativas al
incumplimiento de los plazos procesales, no así la notificación efectuada con
incorrección del número de identidad. En consecuencia son subsanables los
defectos formales susceptibles de reparación sin ruptura del proceso, por esto
la inadmisión de demandas, incidentes
o recursos no debe contemplarse como sanción sino más bien como un medio para
preservar la integridad del proceso[16].
La legalidad del juez supone que los juicios deben
llevarse a cabo ante juez natural, el juez natural no es más que el derecho a
un juez predeterminado por normas jurídicas, es el derecho a un juez
competente, de ahí que se trata de un juez a quien el orden jurídico, antes de
los hechos que debe resolver, le ha asignado el conocimiento de ciertos
asuntos, dicha asignación se lleva a cabo mediante el otorgamiento a cada juez
de una competencia[17].
En definitiva se requiere una previa definición de quienes son los jueces
competentes, luego antes de realizarse un hecho debe saberse quién es el juez
competente. De este modo, la legalidad del juez excluye la posibilidad de que
existan jueces ad hoc (jueces
parciales nombrados para el caso)[18].
La independencia se vincula con la inamovilidad y la
imparcialidad. La inamovilidad impone que nombrado o designado un órgano
judicial sólo puede ser removido por causas legales previamente determinadas y
la imparcialidad exige que el juzgador no debe tener una especial relación con
las partes o con el objeto de la litis, ahora, la recusación
se configura como el remedio arbitrado por la ley para desplazar del
conocimiento del proceso a los jueces o magistrados cuando exista causa que
fundamente la parcialidad, así, la imparcialidad presupone el deber de
abstenerse de los órganos judiciales cuando concurra alguna causa legal, y el
correlativo derecho de las partes a recusarlos.
(iii) El principio de derecho de defensa es un derecho
general a la no indefensión y se integra por tres contenidos
esenciales-garantías, a saber, derecho de defensa técnica, derecho de
contradictorio y por las garantías procesales sancionatorias (favor rei).
El derecho de defensa técnica es de configuración
legal, luego, es obligatoria la asistencia de un abogado (postulación procesal)
en los supuestos definidos por el legislador, sin embargo cuando el legislador
no ordena la postulación procesal, las partes tienen la facultad de asumir su
propia defensa o de encomendarle a un abogado de confianza la defensa técnica.
Pues bien, la asistencia gratuita se configura siempre que sea obligatoria la
postulación procesal y que alguna parte carezca de medios económicos para
designar un abogado de confianza.
El derecho de contradictorio concreta la garantía de
la posibilidad de participación en el discurso judicial, sobre todo para
ejercer sus facultades de presentar argumentaciones, de presentar
contra-argumentaciones, de presentar pruebas, de controvertir pruebas y a que
se practiquen, se analicen, se valoren las pruebas y se tomen en cuenta para la
toma de las decisiones judiciales[19].
El contradictorio expresa la formula el auditur
et altera parts (oir también a la otra parte), que asegura a las partes la
posibilidad de sostener argumentativamente sus pretensiones-resistencias y
rebatir los argumentos que la parte contraria haya podido formular, pero sin
que sea necesario que de facto tenga lugar una efectiva controversia
argumental, en consecuencia se justifica la sentencia inaudita parte (sin la otra parte) en caso de incomparecencia por
voluntad expresa o tácita, por negligencia de la otra parte, es decir, se
garantiza a las partes la posibilidad de ser oídos, con independencia de que
estos hagan uso o no de esta posibilidad, se garantiza al justiciable es la
posibilidad de la contradicción. El
presupuesto esencial del contradictorio es la efectividad real de los actos de
comunicación, así, el juez tiene el inexcusable deber de comprobar y asegurarse
de que las notificaciones[20]
se hacen correctamente, esto es, lleguen a su destinatario.
Las garantías procesales sancionatorias (favor rei)[21]
son la presunción de inocencia, la no obligatoriedad de la autoincriminación y
la favorabilidad en sentido estricto.
La no obligatoriedad de la autoincriminación implica
los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Cabe
decir que la declaración voluntaria contra sí mismo tiene validez si se efectúa
en presencia de un órgano jurisdiccional.
La presunción de inocencia indica que el sujeto a
quien posiblemente deba imponérsele una sanción se presume no culpable, a menos
que existan pruebas fehacientes que demuestren lo contrario, de esta manera, la
presunción de inocencia impone la carga de la prueba al titular de la
pretensión sancionadora. Ahora bien, la labor del titular de la pretensión
sancionadora es demostrar sin que quede ningún atisbo de duda que el resistente
es responsable de los hechos afirmados. La presunción de inocencia es una
presunción legal, esto es, admite prueba en contrario, no es absoluta, puesto
que las pruebas de cargo pueden dar con ella al traste, sin embargo sólo puede
quedar desvirtuada definitivamente cuando se profiera un sentencia que tenga
ese carácter, luego se deriva, por un lado que el resistente no está obligado a
demostrar prueba alguna que demuestre su inocencia, así no existe nunca carga
de la actividad probatoria en el resistente, pues bien la presunción de
inocencia implica un desplazamiento de la carga probatoria al pretendiente; por
otro que toda condena sancionatoria[22]
debe ir precedida de una actividad probatoria lícita, impidiendo la condena sin
pruebas o con fundamento en pruebas ilícitas; y, además, que ante la duda en la
realización del hecho se debe aplicar el in
dubio pro reo en virtud del cual toda duda debe resolverse a favor del
resistente de la pretensión sancionatoria[23].
La favorabilidad
se vincula con la idea de la validez temporal de las normas jurídicas[24],
pues bien, la validez temporal se determina generalmente (no es absoluto,
sino de carácter relativo porque admite excepciones) con la irretroactividad,
según la cual (i) las normas jurídicas deben aplicarse a actos y hechos
futuros; y, (ii) las normas jurídicas deben aplicarse dentro de su vigencia.
Sin embargo, excepcionalmente, se determina por el criterio de retroactividad,
que es una excepción a la regla (i) y de la ultraactividad, que es una excepción
a la regla (ii).Estas excepciones
se actualizan prevalentemente en el derecho sancionatorio, como desarrollo del
principio de la favorabilidad[25].
(iv) El principio de publicidad implica que si el procedimiento
judicial se concibe en una sociedad democrática como un discurso en el que
todos los interlocutores tienen las mismas posibilidades de formular
afirmaciones, negaciones, presentar pruebas y argumentar. Necesariamente tal
discurso debe ser público como garantía del control público de la sociedad
civil y de los medios de comunicación a la administración de justicia. Esta
variante de la publicidad encuentra limitaciones en razones de capacidad de las
salas de audiencias o de orden público previstas en las leyes. La publicidad se
vincula también con la exigencia de obtener una sentencia fundada en derecho,
esto es, de una sentencia debidamente motivada. Esta idea remite a la teoría de
la argumentación jurídica, en virtud de la cual una sentencia es razonable
cuando está justificada internamente (respeto de las reglas de la lógica
(prueba)= adecuada subsunción) y externamente (basada en las fuentes del
derecho[26]).
De este modo vulnera el principio de publicidad tanto un proceso secreto como
una sentencia irrazonable (indebidamente justificada).
(v) El principio de celeridad tiende a que el proceso
se adelante en el menor lapso posible[27],
luego en línea de principio el juez debe respetar los términos procesales a
menos que exista motivo probado y razonable, luego, se trata del derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, que implica que el poder judicial debe
resolver y ejecutar lo resulto en un tiempo razonable[28].
Expresión de este principio es la acumulación de pretensiones.
(vi) El principio de igualdad exige que las partes
cuenten con medios parejos de ataque y defensa, lo cual impone que las partes
dispongan de las mismas posibilidades de confirmación, alegación e impugnación.
Se trata de una interdicción de privilegios.
(vii) En virtud de la moralidad, como extrapolación de
la buena fe, no está facultado para alegar nulidades aquél que con su actuación
concurrió a cometer el vicio o que sabía o debía alegar su existencia, de esta
manera se expresa que nadie debe alegar su propia culpa.
[1]
Se instaura la jurisdicción constitucional que cumple no funciones judiciales
(decisoria de conflictos) sino legislativas (definidoras del orden jurídico)
[2] La cuestión relativa al
debido proceso, sin embargo es milenaria y se remonta en la tradición de
pensamiento occidental, en el antiguo testamento a la conversación entre Dios y
Abraham en el juicio contra Sodoma y Gomorra, en el que se ordena que los
juicios sean justos
[4] Ratificado por Colombia
mediante la ley 16 de 1972. Por otra parte en el ámbito Europeo el artículo 6
del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales (1950).
[7] Las decisiones más
relevantes de la sociedad las debe tomar el legislador democrático
(configuración legislativa-reserva de ley) dentro del marco de acción definido
por la constitución, de esta manera, la constitución reconoce al legislador un
margen de acción en todo aquello que no está previsto en la carta.
[8]Titulares no sólo de
derechos subjetivos, sino también de intereses legítimos. El interés legítimo
se identifica con la obtención de un beneficio o la desaparición de un
perjuicio en el supuesto que prospere la pretensión invocada.
[9]
Artículo 229 C.P.(Toda persona tiene derecho a exigir del Estado-juez el acceso
a la jurisdicción).
[10] En el derecho colombiano
la vía gubernativa o la renuencia.
[11]La doble instancia es la regla y la instancia
única excepcional (v.g. acerca de los juicios penales ante el Senado y la Corte
Suprema de Justicia: artículos 174, 175, 178 y 235, C.P conc. S-C 411/1997;
acerca de la perdida de investidura ante el Consejo de Estado: artículos 183 y
184, C.P conc. S-C 247/1995, S-C 037/1996).
[13] El inciso primero del
artículo 230 de la C.P., debe interpretarse en el sentido que los jueces en sus
providencias están sujetos al imperio del orden jurídico (S-C 224/1994), en la
misma línea el artículo 412 del c.p (S-C 335/2008).
[15]El texto constitucional en el artículo 29
establece “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”
[16] No es otro el significado
del artículo 228 de la C.P. que consagra que en las actuaciones de la
administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial. En la tradición
del Estado liberal (C.P de 1886) se consideraba un procedimiento como un fin en
sí mismo, en Estado constitucional ( C.P de 1991) en cambio las garantías del
derecho procesal se vinculan
inescindiblemente a la efectividad del derecho sustancial.
[17]El texto constitucional en el artículo 29
establece “ante juez o tribunal competente”
[18] La S-U
1184/2001 ha interpretado que existe violación del principio de legalidad del
juez cuando (i) se desconoce la regla general de competencia para la
investigación de delitos fijada en la Constitución, como ocurre con la Fiscalía
General de la Nación; las excepciones están expresamente señaladas en la Carta;
(ii) cuando se violan prohibiciones constitucionales como aquella que proscribe
el juzgamiento de civiles por militares o el juzgamiento de hechos punibles por
parte de autoridades administrativas; (iii) cuando no se investiga por
jurisdicciones especiales definidas en la Carta, como sería el caso de
indígenas o menores; (iv) cuando se desconoce el fuero constitucional o legal;
(v) cuando se realizan juicios ex-post con tribunales ad-hoc; y, (vi) cuando se
desconoce el derecho a ser juzgado por una autoridad judicial ordinaria”
[19]Véase la S-T 504/1998. También es de considerar
que se vulnera el contradictorio si no se practica un medio de prueba
inicialmente admitido o se inadmite un medio de prueba por decisión judicial no
motivada o que es pertinente (tiene relación con el tema decidendi) y lícito
(respeta las exigencias formales y materiales del orden jurídico v.g.
condiciones de tiempo y modo; autorización judicial para restringir la
intimidad o el domicilio). Es de observar que el derecho de prueba es ordinario
en primera instancia y excepcional en segunda.
[20] Lato sensu, se puede
distinguir la notificación personal de la efectuada por edictos. La
notificación personal es la que se realiza en el domicilio de una persona (es el medio de comunicación más seguro para
garantizar el conocimiento de los actos procesales) y es general porque debe
acudirse a esta cuando se conoce el domicilio de la misma. La notificación por
edictos es la realizada en el despacho y es una modalidad de comunicación de
actos procedimentales supletorio y excepcional, por ello, únicamente debe ser
utilizada cuando se desconozca o cuando no conste el domicilio de la persona
que debe ser emplazada.
[21] El ámbito del derecho
penal y del derecho administrativo sancionatorio.
[22]Derecho sancionatorio= ámbito
del derecho penal y administrativo sancionatorio.
[24] La vigencia (validez
temporal) es el lapso temporal que comprende desde la creación hasta la
eliminación de la norma jurídica
[25] Cabe precisar que en el
derecho positivo colombiano la favorabilidad además se aplica en el derecho
laboral de la forma que los trabajadores tienen derecho a ser favorecidos en
caso de duda debido a la existencia de pluralidad de interpretaciones en la
aplicación de las normas convencionales laborales, por lo que se trata de un
principio de duda a favor del trabajador en caso de conflicto de
interpretaciones normativas, pero dicho principio no puede aplicarse por
ejemplo en tratándose de la valoración de las pruebas. Al respecto cfr.
Artículo 53 C.P; S-U 1185/2001, S-U 555/2000.
[26]
Los juzgadores deben resolver secundum
legem, al respecto véase el artículo 230 constitucional inciso 1; la S-C
224/1994; la S- C 083/19985 y el artículo 230 constitucional inciso 2. Sobre la
exigencia de resolver secundum legem, la regla iura novit curia consagra que la
jurisdicción no tiene la obligación de ajustarse en los razonamientos jurídicos
que le sirven para motivar sus sentencias a las normas aducidas por las partes,
por lo que pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos.
El derecho constitucional se
ocupa del estudio del estado. La
preocupación por el estudio del Estado se remonta a la antigüedad cuando Aristóteles[1] distinguió la Sociedad Perfecta de las Sociedades
Menores. Sociedad Perfecta: Es la
organización política, a la que los antiguos denominaban Civitas
(Polis-Respublica); por esto la perfección de los hombres sólo era alcanzable
en la sociedad política, de lo cual se deriva que el hombre es un animal
político. El objeto o finalidad de la Sociedad Perfecta es alcanzar la utilidad
general. Sociedades Menores: Son las
sociedades parciales con fines particulares. Tienen por objeto alcanzar fines
particulares, y son la familia y las demás asociaciones (navegación, comercio,
artesanos). De esto se concluye que la relación entre la Sociedad Perfecta y
las Sociedades Menores es una relación del todo y las partes, esto es, la Polis
es el todo y la familia y las asociaciones son las partes, luego las sociedades
particulares están subordinadas a la sociedad política ( La sociedad se resuelve
en el Estado). Concepto positivo del
estado (estado opresivo). El tema del estado implica estudiar toda la sociedad.
El estado es un sistema social global
Esta concepción varía con las revoluciones
liberales (libertades) y sociales (igualdades), en las que se concibe que
el Estado es una parte de la sociedad. Se invierte la relación entre
instituciones políticas y sociedad Concepto
negativo del estado (sociedad liberada). El tema del estado implica estudiar
sólo una parte de la sociedad. El estado es un subsistema social.
Los Niveles Del Estudio del Estado son (i) La Historia Política
(Desarrollo cronológico de las Doctrinas Políticas- Desarrollo cronológico de
las Instituciones Políticas). (ii) La Ciencia Política (Descripción del poder
estatal). (iii) La Filosofía Política (Justificación del poder estatal: De
parte de los gobernantes-De parte de los gobernados) (iv) Derecho Político
(Doctrina Jurídica del Estado) (v) Sociología Política (Doctrina sociológica
del Estado: Teorías Funcionalistas-Teorías Conflictualistas). El estudio del
estado se puede abordar desde la historia, la ciencia, la filosofía, el derecho o la sociología.
Puede ser el estudio de la historia
(evolución cronológica) de las doctrinas
políticas y el estudio de la historia de las instituciones políticas
La fuente de estudio de las Doctrinas Políticas son las obras
literarias.
La fuente de estudio de las Instituciones Políticas son la historia y
las leyes que regulaban las relaciones entre gobernantes y gobernados.
SEGÚN EL MÉTODO DE INVESTIGACIÓN:
Puede ser el estudio de la ciencia política y el estudio de la filosofía
política.
La Ciencia Política: Es una
teoría del conocimiento. Su objeto es formular juicios de verdad o falsedad (La
ciencia es descriptiva), y su propósito es explicar el Estado. La ciencia
política presupone usar técnicas racionales de descripción del estado, la
abstención de formular juicios de valor, uso del principio de verificación o
falsificación empírica
La Filosofía Política: Hace
relación a la teoría de los valores. Su objeto es formular juicios de valor
sobre lo bueno o lo mejor (La filosofía es valorativa), y su propósito es
justificar el Estado (doctrinas filosóficas del estado): Comprende tres tipos
de investigación, sobre la fundamentación del poder político, la mejor forma de
gobierno y la relación entre ética y política.
SEGÚN LA POSICIÓN DE LA RELACIÓN POLÍTICA:
En este nivel se pueden estudiar las filosofías políticas de parte de
los gobernantes y las filosofías políticas de parte de los gobernados.
Teorías de parte de los
gobernantes: Según estas en la relación política sólo son sujetos activos
los gobernantes, los gobernados son sujetos pasivos. Desde la antigüedad, la
mayoría de los textos políticos fueron de parte de los gobernantes, por esto
los problemas de estudio fueron las formas de gobierno y el monopolio de la
fuerza estatal. Su objeto es el poder de los gobernantes, el gobierno es para
los gobernantes (ex parte principis).
Teorías de parte de los gobernados:
Sostienen que la población es sujeto activo de la relación política. La
máxima expresión de estas concepciones se alcanzan en las revoluciones
liberales con la doctrina de los derechos naturales anteriores al estado. Su
objeto son los derechos de los que goza el individuo, el gobierno es para los
individuos (ex parte populis). Para la mayoría de las teorías constitucionales
la relación política se traduce en un vínculo entre superiores e inferiores,
salvo para las teorías democráticas
radicales o extremas para las cuales existe identidad entre gobernantes y
gobernados, es decir, no existe gobierno sino autogobierno.
SEGÚN EL PUNTO DE VISTA:
Puede ser el estudio de la teoría jurídica (juristas) y el estudio de la
teoría sociológica (sociólogos).
La Teoría Jurídica (Derecho
político): Concibe el Estado como ordenamiento jurídico. El concepto clave
para su estudio es la validez jurídica (impuesta según condiciones formales y
materiales). Hace parte del mundo del deber ser del estado. Las normas
jurídicas del estado.
La Teoría Sociológica (Sociología
política): Concibe el Estado como organización social. El concepto clave
para su estudio es la eficacia (es cumplida voluntariamente o con aplicación
coercitiva). Hace parte de la esfera del ser del estado: La existencia objetiva
del estado.
SEGÚN LA CONCEPCIÓN DEL SISTEMA SOCIAL:
Puede ser el estudio de las teorías funcionalistas o integracionistas y
el estudio de las teorías confictualistas.
Teorías Funcionalistas o Integracionistas: El estado es orden, la conservación
social. El estado es un instrumento
de equilibrio social; es un medio
para organizar las sociedades; su función
es el control –dirección de la conducta- y la integración social – organización
del poder social, legitimación del poder social, resolución de conflictos,
distribución de bienes-. Según
esta el Estado tiene la función de responder a las demandas o necesidades de la
colectividad. Parte de un estudio
cultural del Estado (la cultura determina el Estado) y la esencia de este es el
orden, la conservación social. El estado es un sistema político que tiene por
función dar respuesta a las demandas sociales. Uno de sus principales
exponentes es Talcott Parsons.
TeoríasConflictualistas o marxistas: El estado es desorden, el cambio social.
El
estado es un instrumento de opresión
social de la burguesía; es un medio
para someter a las clases explotadas por la fuerza estatal; su función es enmascarar y legitimar el
conflicto de clases –la permanencia de las sociedades desiguales-, la función
del derecho es la de asegurar las sociedades divididas en clases, en lo
político entre fuertes y débiles, en lo ideológico entre sabios e ignorantes y
en lo económico entre ricos y pobres. Parte de un estudio
económico del Estado (la economía determina el Estado) y la esencia del estado es la ruptura del
orden, cambio social. Su premisa fundamental es que la estructura determina la
superestructura (El poder económico determina el poder ideológico y político),
por lo tanto se pueden situar en las doctrinas del materialismo histórico, en
las cuales sus principales exponentes son Marx y Engels. El estado es un
sistema político que tiene por función mantener la lucha de clases.
[1]
La polis existe por naturaleza y por tanto es anterior a cualquier individuo.
